(Por Laura Mascaró)

http://www.nuevapedagogia.net/2012/01/derechos-humanos-y-homeschooling-una.html

Para la asignatura Derechos Humanos y Educación, de primer curso del Grado en Pedagogía, tuve que redactar un informe sobre algún documento que violara alguno de los Derechos Humanos. Como el documento era de libre elección, me decanté por la sentencia 133/2010 del Tribunal Constitucional, que niega a unos padres el derecho a educar a sus hijos en casa.

Por su interés para el colectivo homeschooler español, copio aquí parte de ese trabajo.

Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre de 2010. Tribunal Constitucional. Sala Primera.

(BOEnúm. 4, de 5 de enero de 2011)

INTRODUCCIÓN

En este trabajo se analiza la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional español (en adelante, TC) el 2 de diciembre de 2010 y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 4, de fecha 5 de enero de 2011, en su Sección del TC, páginas 113 a 124.

Dicha sentencia viene a resolver el Recurso de Amparo 7509-2005 promovido respecto de la sentencia 548/2005 de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en segunda instancia por su Sección 5ª en fecha 6 de junio de 2005 y que confirma la sentencia 36/2003 de 5 de mayo de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coín.

Las sentencias recurridas denegaban el derecho alegado por unos padres a educar a sus hijos en casa y les obligaban a escolarizarles. Los padres solicitaron el amparo del Tribunal Constitucional al considerar que se habían vulnerado cuatro derechos, a saber:

1.      El derecho a la tutela judicial efectiva

2.      El derecho a un proceso con todas las garantías

3.      El derecho a la educación

4.      El derecho a no padecer discriminación alguna por razón de la nacionalidad

El amparo fue denegado en diciembre de 2010 por la sentencia que aquí analizamos por cuanto afecta del derecho a la educación. Este derecho se recoge en el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo tenor literal establece lo siguiente:

Artículo 26

Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.

La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.

Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

Sin embargo, la positivización que de él ha hecho el legislador español mediante la Ley Orgánica 2/2006 de Educación (en adelante, LOE) convierte el período de educación obligatoria en un período de diez años de escolaridad obligatoria, confundiendo el fin (la educación) con uno de los múltiples medios posibles de alcanzarlo (la escolarización presencial). Lo hace en su artículo 4, que establece lo siguiente:

1. La enseñanza básica a la que se refiere el artículo 3.3 de esta Ley es obligatoria y gratuita para todas las personas.

2. La enseñanza básica comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad.

Y ello a pesar de que la Constitución Española reconoce, en su artículo 27, el derecho a la educación y la libertad de enseñanza por lo que el propio Tribunal Constitucional reconoce, en la parte final de la STC 133/2010, que la Carta Magna no excluye otras formas de proveer la educación, cuando dice lo siguiente:

Con todo, ésta no es una opción que venga en todo caso requerida por la propia Constitución que, efectivamente, no consagra directamente el deber de escolarización, ni mucho menos otros aspectos más concretos de su régimen jurídico como, por ejemplo, la duración del periodo sobre el que ha de proyectarse o las circunstancias excepcionales en las que dicho deber pueda ser dispensado o verse satisfecho mediante un régimen especial. Quiere ello decir que, a la vista del art. 27 CE, no cabe excluir otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica, sin que ello permita dejar de dar satisfacción a la finalidad que ha de presidir su configuración normativa (art. 27.2 CE) así como a otros de sus elementos ya definidos por la propia Constitución (art. 27.4, 5 y 8 CE).

Considerando a la DUDH como una suerte de código ético mundial y dada su pretensión de validez universal, resulta cuanto menos curioso que el Tribunal Constitucional interprete la Constitución en función de la Ley Orgánica de Educación y no al revés, cuando su función debería ser precisamente la contraria: dar una interpretación de las leyes que sea acorde a la Constitución. La exigencia del cumplimiento de la norma contenida en la LOE limita profundamente el contenido del derecho a la educación reconocido en la DUDH y en la Constitución española. Si bien es cierto que, históricamente, la universalización de la educación fue un gran logro social, no es menos cierto que su imposición vulnera un derecho aún mayor cuál es el de la libertad de elección en base al código moral individual.

DESARROLLO: EL DERECHO A LA EDUCACIÓN FRENTE AL DEBER DE ESCOLARIZACIÓN

Tradicionalmente, se ha venido considerando que el derecho a la educación pertenece a la llamada segunda generación de Derechos Humanos. Se trata, por tanto, de un derecho relacionado con el principio de igualdad que todos los Estados Democráticos y de Derecho asumen como principio fundamental y necesario para la convivencia ciudadana. Esta segunda generación se compone de derechos cuya naturaleza es social y cultural y no hay duda alguna de que ésta es, precisamente, la naturaleza del derecho a la educación.

Sin embargo, en algunos estados se ha equiparado educación a instrucción y, al positivar este derecho, lo han convertido en un deber consistente en la escolarización impuesta durante todos los años de la infancia y algunos de la juventud. Se ha pervertido, por tanto, el principio de igualdad que define a la segunda generación de Derechos Humanos, por cuanto la igualdad no consiste en dar el mismo trato a todas las personas sino en dar igual trato a los iguales y distinto trato a los desiguales para conseguir un resultado igual. Al obligar, indiscriminadamente, a escolarizar a todos los jóvenes de entre 6 y 16 años de edad, tanto la Ley Orgánica de Educación española como el Tribunal Constitucional en la STC 133/2010 se está produciendo, de hecho, una desigualdad innecesaria (ergo, una injusticia) dado que se interpreta que el objeto del derecho a la educación es la escolarización cuando ésta es, en realidad, un mero instrumento para alcanzar el objeto que es la educación.

El derecho a la educación puede configurarse en dos vertientes: por un lado, de forma positiva, si consideramos que el niño es el titular del derecho y que, por tanto, alguien tiene el deber de proporcionarle el objeto de ese derecho (esto es, la educación). Por el contrario, y de forma negativa, estaría el derecho a evitar la injerencia ajena en nuestras vidas, en exigir el respeto a nuestra libertad. En este caso, el titular del derecho podría ser tanto el menor como sus padres o tutores legales. Según esta concepción, la educación en tanto que Derecho Humano no se incardinaría dentro de la segunda generación (regida por el principio de igualdad) sino que estaría dentro de la primera (regida por el principio de libertad). La diferencia es sustancial, puesto que se contrapone el concepto de educación como derecho moral a su interpretación como derecho positivado. La teoría positivista de Jeremy Bentham justificaría la catalogación del derecho a la educación como perteneciente a la segunda generación de Derechos Humanos, puesto que considera que no puede haber un derecho humano existente con anterioridad a, o con independencia de, su codificación legal. Por tanto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos habría actuado correctamente al considerar que la libertad de los padres de elegir educar a sus hijos al margen del sistema escolar oficial violaría el derecho de los niños a la educación, a pesar de las normas positivas que establecen la libertad y el derecho preferente que asiste a los padres de elegir la educación que consideren más adecuada para sus hijos (v.g. el artículo 14 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). En septiembre de 2006, el TEDH falló en contra de la educación en familia en una polémica sentencia (Konrad and others vs. Germany) que venía a ratificar la prohibición de educar en casa establecida por un decreto aprobado por Adolf Hitler en 1938.

Frente al positivismo de Bentham, la teoría iusnaturalista de John Locke justificaría la inclusión de la educación dentro de la primera generación de Derechos Humanos puesto que la legitimidad del derecho positivo dependería del derecho natural. Los Derechos Humanos servirían, así de límite al poder. Esta teoría justificaría los artículos antes mencionados (14 de la Carta Europea y 26 de la DUDH) que habrían sido violados (junto con el artículo 26 de la Constitución Española) por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 133/2010.

La adecuada protección del derecho a la educación requiere la existencia del derecho a impedir injerencias y agresiones ajenas que impidan el libre ejercicio del derecho. Esta injerencia, establecida por el legislador mediante la Ley Orgánica de Educación de 2006, fue ratificada por la STC 133/2010 que establece lo siguiente:

La Constitución española no prohíbe al legislador configurar la enseñanza básica obligatoria (art. 27.4 CE) como un período de escolarización de duración determinada (cfr. Arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE) durante el cual quede excluida la opción de los padres de enseñar a sus hijos en su propio domicilio.

Es más, el propio TEDH propuso, en Campbell & Cosans vs Reino Unido (1982), la siguiente definición del concepto de educación:

La educación de los niños es el complejo proceso a través del cual, en cualquier sociedad, los adultos se afanan por transmitir sus creencias, cultura y otros valores a los  jóvenes, mientras que la enseñanza o la instrucción se refiere especialmente a la transmisión de conocimientos.

De esta definición no puede inferirse, en ningún caso, que educación, instrucción y escolarización puedan considerarse términos equivalentes.